En primer lugar se debe tener en cuenta que este cambio en la ley de Concesiones tuvo su razón y origen en el fallo desfavorable del Tribunal Arbitral del Contrato de Concesión por los Establecimientos Penitenciarios del Grupo 1, y a las compensaciones pagadas como consecuencia del Convenio de extinción de la Concesión del Grupo 2 y su consecuente atraso.
Como ocurre todavía con muchos mandantes privados, que estiman que la única protección efectiva de sus intereses es a través de la redacción del Contrato, de manera similar, la contraparte fiscal ha estimado que puede proteger mejor sus intereses a través de esta “Nueva ley de Concesiones”, por la vía, en lo principal, de eliminar el Arbitro Arbitrador y reemplazarlo por un Arbitraje de derecho en cuanto al fallo y arbitrador en el procedimiento (Arbitro Mixto).
De acuerdo a la experiencia práctica de este Consultor, los riesgos asociados en el mecanismo de solución de controversias de un Contrato (para las concesionarias), de mayor a menor grado de riesgo, son: la Justicia Ordinaria, el Árbitro Mixto y el Árbitro Arbitrador.
En consecuencia, esta nueva ley de Concesiones ha aumentado el riesgo que deben asumir las Concesionarias y consecuentemente se ha incrementado la dificultad para la obtención del financiamiento que estos proyectos requieren, hecho que con la crisis económica mundial se encuentra adicionalmente agravado por las restricciones existentes para la obtención de créditos.
Obviamente que una de las principales razones que permitió el financiamiento de más de 12 mil millones de dólares para las obras concesionadas ejecutadas en nuestro país hasta la fecha, se ha debido a que la Ley de Concesiones del año 1996 establecía como solución de controversias el Árbitro Arbitrador, ahora eliminado.
En consecuencia, el resultado de la aplicación de esta nueva ley de concesiones no sólo será un encarecimiento de las nuevas concesiones y/o una mayor dificultad para su materialización, sino que tampoco evitarán los reclamos, en tanto la contraparte fiscal no resuelva sus debilidades. Por su parte, las Concesionarias podrán enfrentar esta nueva ley de concesiones a través de una administración técnico – contractual mas acuciosa, con los mejores profesionales del mercado, con el objeto de hacer valer sus derechos ante cambios o incumplimientos de la otra parte.
En efecto, en el caso de las Concesiones de Establecimientos Penitenciarios Grupos 1 y 2, la principal debilidad de la contraparte fiscal fue haber licitado sin contar con un anteproyecto, lección que se entiende por aprendida. A lo anterior se agrega la dificultad de la contraparte fiscal para contar con los mejores profesionales del mercado para la administración (sujetos a la escala única de sueldos), asesorías técnicas seleccionadas al menor precio y la dificultad de contar con el apoyo de buenos estudios jurídicos, todas restricciones que las Concesionarias no tienen.
En relación al sistema de Concesiones y la parte Fiscal interviniente, se da la siguiente paradoja, por una parte el Fisco trata de imponer en sus licitaciones un precio único y final en sus licitaciones, esto es, una suma alzada a todo evento, asociado a una solución de controversias por medio de los tribunales Ordinarios de Justicia. Esto no sólo ocurre en Chile, sino que en varios países, obteniéndose ofertas obviamente más altas, ya que se traspasan todos los riesgos al Contratista (conocidos como Contratos Duros o Leoninos).
La justificación de este actuar se fundamenta en que el Fisco prefiere pagar más caro, pero se ahorra el cuestionamiento de los contribuyentes de haber contratado por un valor y pagado finalmente un valor mayor.
La paradoja está en que la mantención del valor fijo contratado está asociada a una solución de controversias mediante los Tribunales Ordinarios de Justicia, sistema con el cual no habría ingresado un solo dólar para financiar el sistema de Concesiones. Esa es la razón por la cual el D.S. MOP N° 900 de 1996 de la ley de Concesiones estableció como solución de controversias el Árbitro Arbitrador.
Todos los países que implementen el sistema de concesiones como un medio para obtener importantes flujos de capitales externos para financiar sus inversiones, deben entender este concepto, y las alternativas de solución de controversias siempre serán el Árbitro Arbitrador o tribunales de arbitraje como la International Chamber Of Commerce (ICC) con sede en París o similares. También deberán realizar modernizaciones en el aparato fiscal, con el objeto de contar con recursos de similar cantidad y calidad, para la administración de sus concesiones.
Respecto de la modernización de la parte Fiscal, ya se han mencionado en párrafos precedentes algunas debilidades que se deben resolver y que son transversales al gobierno de turno, y que tal vez requieran de un acuerdo país amplio para su implementación.
En particular, para el caso de Concesionar servicios como Establecimientos Penitenciarios, Educacionales, Hospitales u otros similares, en los que se debe interactuar no sólo con el MOP sino que también con otros ministerios, es necesario y urgente una modernización de éstos para poder operar con la concesión en el largo plazo, evitando duplicaciones de funciones que tienden a entrabar la operación y la necesidad de que entiendan que deben cumplir fiel y cabalmente con cada una de las obligaciones estipuladas en las Bases de Licitación.
Finalmente resulta muy contradictorio que esta nueva ley de concesiones trate de evitar desviaciones en el monto contratado, usando modalidades de contratación del tipo Sumas Alzadas, y a la vez la contraparte fiscal se otorgue atribuciones de fiscalización sobre las Concesionarias, sus Contratistas e incluso Subcontratistas, que incluso van más allá que si se tratara de un Contrato de Gastos Reembolsables (o Administración Delegada).
En efecto, entre otras disposiciones están: 1) Entregar información mensual de los pagos efectuados a los Contratistas y de los pagos efectuados por éstos a sus Subcontratistas, 2) Los Contratistas de la Concesionaria deberán estar inscritos en los Registros de Contratistas del MOP, 3) Se debe entregar copia de los Contratos de los Contratistas como de los Subcontratistas, 4) Determina el tipo de solución de controversias que deben contener los Contratos de los Contratistas y Subcontratistas, 5) El MOP puede requerir información de los subcontratos y su contabilidad, así como requerir auditorias para verificar la veracidad y exactitud de las informaciones, pagadas por el Concesionario.
La casi totalidad de estas disposiciones se apartan de las buenas prácticas contractuales internacionales.
Juan Pablo Cortés Sanhueza
Consultor – Ingeniero Civil PUC
